后现代主义是20世纪最重大的学术理论之一,不仅迅速波及全球,而且几乎影响到所有的学科领域当然也包括法学。在这样的知识背景下,中国法学如何应对后现代的挑战是每一个注重中国法学理论建构的人不得不面对、不得不重视的问题。诚然,进行中国法学研究的学者可以不理会、不考察,从而“有效”地抵制后现代(法学)理论对中国法学的渗透。但是中国法学在21世纪要发达,必须走“综合创新”之路,无视西方后现代(法学)理论,就不能真正创新中国法学。
一、后现代法学是继三大法学流派之后又一独具特色的理论思潮
后现代主义是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的泛文化思潮。它主要是指一种与信息社会相适应的,以逆向思维分析方法批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式、价值取向为基本特征的思维方式。“现代主义的特征表现为对基础、权威、统一的迷恋;视主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。”①就其发展历程来看,后现代既具有否定的、破坏性的特征,又具有肯定的、建设性的向度。后现代主义起初是以彻底否定现代主义的面目出现的,人们称其为激进的后现代主义,其思维方式是以强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性以及多元性为特征,其理论表现为反基础主义、反本质主义、非理性主义、解构主义等。但是以后在回应激进后现代主义过程中,又逐渐产生了建设性后现代主义,即“不仅有摧毁、解构、否定性的一面,而且蕴含着积极的、肯定的、建构性内涵。它的建设性向度主要在于倡导创造性和对世界的关爱、鼓励多元的思维风格。”②因此,对后现代主义的评价,必须以历史的辩证的观点为基点,从而使简单的肯定或否定的回答让位于具体的分析和批判。
(一)后现代法学研究的历史与现状
法学界讨论后现代主义是比较晚的。根据有限的考察,西方后现代法学发端于20世纪后半叶。从国际举行的法学会议来看,国际法哲学社会哲学第17次世界大会曾将后现代主义作为具体论题进行交流讨论。另外在法社会学国际协会第51届学术大会上,对西方现代法治模式的反思以及后现代主义的主张也引起了广泛的重视。
就法学理论研究的内容来看,法律至上性、自治性、法律自身一致性的理论受到挑战。其中法院功能的变化被认为是后现代法学最基本的内容之一,即法官在某些案件的审理过程中,不是机械地适用普遍性的规范,而是通过大胆的“解释”进行法律规范的创造。更为激进的后现代解释和解构观点则对司法体系的合法性和法律研究的完整性提出了质疑。“在历史上,法律被假定为中立而公正的———以一种非人格的、可预言的、无争议的方式去解决争端的某个毋庸置疑的方法。对于法律的尊重象征着拥有高度教养的公民的某种先进而稳定的文明。传统的法哲学假定法律判决能够也应该是注重事实、注重分析,不抱偏见和客观公正的;判决具有确定的意思,法规构成了一个自给自足的体系,它以某种独立于独断和折衷的政治、经济和社会诸因素的方式来编纂法规。后现代的解释和解构推翻以上这些假定。他们认为在法律中不存在确定的意思,他们对法律领域里的任何基于理性的真理主张之可能性都提出了质疑。”③在他们看来,法律是政治的、主观的、有争议的,仅仅因人而异的解释,甚至认为有关法律的任何一种解释都不是真正合法的,他们对法律作者(立法者)的权威和法律的权威提出了诘难,并指出法律判决是武断的。他们?Ｍ堑暮笙执伞敖晌恢钟幸娼袒闹?通过拓宽和深化我们的法律视野,它将为社会和个人生活的根本民主化作出贡献”。④
(二)后现代法学中的若干子话题
在整个关于后现代法学的讨论中,其实又包含若干个既可独立,又与它有着紧密联系乃至有些重合的话题,如果我们明确了后现代主义实际上是用一种新的话语系统对迄今为止已经文本化了的西方文明理论的一种再审视、再思考、再建构,那么,将这些子话题纳入后现代法学的总话题,便顺理成章地成了一件可以做而且必须要做的事情。这样做,既可以丰富和加深我们对整个后现代主义的理解,从而较完整地展现当代西方后现代法学理论图景,而且,对于当下议论最多的这些法学理论热点之间的相互联系,我们显然也会得到一种全新的认识。虽然各个子话题的观点之间存在着不少矛盾和对立之处,但这些紧密联系的后现代子话题由于具有一套不同于传统法学的思维方式和话语系统,并且包括一些相同或相似的核心观点,有学者归纳为理性的个人作为自治的法律主体并不存在、现代社会的“进步”是虚幻的、法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”、法律中立的原则仅仅是一种假设。⑤因而,我们认为这些特征使得后现代法学成为继自然法学、分析实证法学、社会法学三大法学流派之后的又一具有重大影响的法学思潮。并且在后现代法学这个总话题下形成了若干个子话题,它们是法学诠释学、新实用主义法学、批判法学、对话论法学以及女权主义法学等等。
法学诠释学源于伽达默尔哲学诠释学的影响。伽达默尔认为,传统的法学诠释学之所以脱离整个理解理论,是因为它有一个独断论的目的,即认为法律理解本身是完美无缺的,解释仅仅是适用。事实上,诠释者不可能脱离其身处的传统和当下实际处境而对文本进行理解和诠解,理解和诠解必须在每一个当下、每一个处境重新进行。伽氏强调理解和应用(即实践)的统一性,认为理解在任何时候都包含一种指在过去和现在进行沟通的具体应用。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况(法律制度的具体化产生于法官的判决),这也就是应用的任务”。“法学诠释学成为可能的本质条件是,法律(解释)对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。”⑥
新实用主义法学源于以罗蒂为代表的新实用主义,其主要代表人物是波斯纳。波斯纳认为法学并非一个自给自足的演绎体系,而是一种实践理性活动。这种法学“强调科学的优点(思想开放、实实在在的探讨),重视研究的过程而不是研究的结果,偏好活动性而讨厌停滞,不喜欢‘形而上学'———对在任何研究领域里发现的‘客观真理'都表示怀疑,缺乏为其思想行动建立一个充分哲学基础的兴趣,喜好实验,讨厌装腔作势吓唬人”。⑦
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